El deber de garante es una responsabilidad que se le exige al empresario para evitar la comisión de delitos por sus empleados y las consecuencias lesivas que para sí o para terceros se puedan derivar, así como su eventual responsabilidad por omisión. Se trata, en definitiva, de una misión de contención de riesgos en el seno de la empresa, que debe materializarse en acciones preventivas concretas.

Con la delegación de funciones o competencias en otras personas u órganos, y para que ésta tenga sentido, se delega también  deber de garante en la persona del delegado, de forma que el empresario ya no ostenta un deber de garante sino un deber de vigilancia. A pesar de producirse ese traslado de responsabilidad, no debe entenderse una desvinculación total del empresario sino únicamente  su posición en un segundo plano para ceder al delegado el deber de garante principal. Además, se genera para el empresario el riesgo de una responsabilidad por culpa “in eligendo”, esto es, el riesgo de haberse equivocado en la elección de la persona u órgano delegado, que puede acabar perjudicando gravemente la organización.

El delegado por su parte, asume las funciones o competencias delegadas con  autorresponsabilidad, que no es más que la obligación de desarrollar las referidas funciones con la suficiente capacidad y responsabilidad profesionales. Escapa de toda lógica que el delegado sea tan incapaz de desarrollar sus competencias (dentro de los límites preestablecidos por el empresario) que requiera de la continua supervisión o control del empresario.

La delegación de funciones es una estrategia empresarial habitual e imprescindible para el correcto funcionamiento de una corporación, mediante la cual las competencias y funciones se distribuyen en cadena, asumiendo cada cual su área de responsabilidad y cuyas relaciones se fundamentan en el principio de confianza. Sin embargo, igualmente habitual son las cadenas descontroladas que contribuyen a enmarañar la estructura corporativa, suscitando graves problemas en cuanto a la aplicación de los criterios de imputación penal y las reglas de la autoría y de la participación.

Esclarecido lo anterior, ¿dónde termina el deber de vigilancia del empresario y dónde comienza la esfera de autorresponsabilidad del delegado? El debate que se reabre con ocasión de las medidas de prevención empleadas por los empresarios para detectar conductas irregulares en su organización.

Esta vez, el debate se centra en la potestad del empresario para interceptar las  comunicaciones de sus empleados: ¿se trata de una extralimitación del deber de vigilancia del empresario y en consecuencia se trata de una vulneración a la esfera privada de los trabajadores  o debe considerarse una acción preventiva más? El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos de Estrasburgo parece haber zanjado la cuestión pronunciándose a favor de la intervención de la empresa en el correo electrónico de los empleados, incluso en las publicaciones realizadas en redes sociales como Facebook o Whatsapp, siempre que la actuación del empleado se haya producido durante la jornada laboral, utilizando los medios de la empresa y sobretodo, que haya existido previo aviso de la empresa[1].

En España, de forma secular, la Constitución Española mediante el artículo 18.3 ha garantizado el secreto de las comunicaciones, que si bien, se refiere expresamente a comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas, debe adaptarse su interpretación a nuestra realidad tecnológica y extender su protección a las comunicaciones informáticas. De otra parte, el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores recoge expresamente que “el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana […]”.

Pero vayamos por partes, llegados a este punto se debe contextualizar el origen del debate, que es la organización empresarial. No cabe duda que un entorno laboral, los empleados se deben a la empresa y, durante su jornada laboral, dedican o deben dedicar sus esfuerzos a obtener los resultados esperados, acatar las directrices e instrucciones de Dirección para procurar la pervivencia de la actividad empresarial. Por su parte, el empresario, entre otras funciones, debe proteger los derechos de sus trabajadores, velar por un correcto desarrollo de la actividad laboral, dirigir la actuación de los subordinados, dotar de los medios necesarios, definir las pautas y objetivos a seguir y, por último, implantar las medidas correctivas y preventivas necesarias para contener el riesgo o minimizar su impacto, respetando en todo momento el derecho a la dignidad de las personas.

Es más, el propio funcionamiento de la actividad empresarial requiere y exige la existencia de determinadas medidas que sirvan como herramientas de control al propio empresario, no sólo para garantizar la seguridad de los trabajadores sino para dotar de eficiencia a los procesos productivos, en definitiva, las medidas de control empresarial específicamente previstas en el  Estatuto de los Trabajadores. Y ese control debe hacerse con todos los medios lícitos que tenga a su alcance, con el único límite del respeto a los derechos fundamentales de las personas, como el derecho a la dignidad, que no desaparece por el hecho de hallarse la persona en un entorno laboral.

Pero ¿qué ocurre cuando el ejercicio de esos controles no se realiza con la diligencia debida o cuando se extralimita el alcance de la autorresponsabilidad del trabajador? Que se produce una lesión a los principios de confianza y buena fe, que deben regir toda relación laboral. Esto sucede cuando el trabajador se excede en el uso de los medios puestos a disposición por la empresa, o cuando el empresario espía las comunicaciones de sus empleados sin motivo. En definitiva, las conductas socialmente rechazadas (del trabajador o del empresario) que se perciben como amenaza en un entorno laboral, acaban por sembrar desconfianza entre empresarios y trabajadores

A pesar de que, como decimos, el empresario en su función de alter ego de la empresa debe prevenir, con los medios que tenga a su alcance, conductas irregulares y abusos (que en ocasiones pueden derivar en un ilícito), no es menos cierto que el trabajador no puede estar totalmente desconectado de su vida personal, incluso durante la jornada laboral, pero alcanzar un equilibrio en este sentido parece complejo, sobre todo cuando una de las Partes ha quebrantado los principios básicos de la relación laboral.

Para actuar con prudencia y diligencia en el contexto de la empresa conviene:

  • De una parte, definir la política empresarial en materia de vigilancia de las comunicaciones y del uso de los medios de la empresa puestos a disposición de los trabajadores antes de ponerla en práctica, es decir, concretar el uso que debe darse a los medios empresariales y acotar a priori los supuestos en los que el empresario puede interceptar las comunicaciones de los empleados y las consecuencias que se aplicarán en caso de producirse cualquier anomalía.
  • De otra parte, emplear el canal de comunicación adecuado con los trabajadores para transmitir la información de forma indudable, esto es, que toda la organización conozca la política empresarial en materia de comunicaciones personales en horario laboral.
  • Establecer determinados controles empresariales que alerten de posibles contingencias que permitan detectar de forma precoz de conductas irregulares.
  • Efectuar un seguimiento de la política empresarial establecida y del nivel de cumplimiento de los trabajadores, para extraer las conclusiones oportunas que a su vez, conducirán a la mejora del proceso.

En conclusión, los derechos fundamentales de las personas deben prevalecer incluso en un entorno laboral, siendo que deben ser respetados por toda la organización empresarial. Como quiera que para exigir respeto a la dignidad personal conviene seguir primeramente las instrucciones empresariales en este sentido, el empresario viene obligado a establecer las reglas y limitaciones que entran en juego en el entorno laboral y a  implantar un sistema lícito de controles que le permitan detectar irregularidades y establecer los medios idóneos de prevención.

[1] Sentencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos del 5 de septiembre de 2017.

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